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    • 两岸比较视野下主任检察官之角色定位与制度配置 

      施建清; Shi Jianqing; 周孙章; Zhou Sunzhang (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】主任检察官办案责任制作为祖国大陆新一轮检察改革之核心备受关注,而台湾地区主任检察官制度已然颇为完备。通观两岸制度运作,祖国大陆试点意在建设新型办案组织,完成办案组织从人民检察院向检察官主体的历史过渡;台湾地区则意在建立检察长与众多检察官之间的管理环节,更多倾向构架业务管理部门而非办案组织。祖国大陆现今试点多少借鉴台湾地区制度运作,却也面临着认识和操作的现实困惑,尚需过渡阶段完成试点思考与完善。基于此,祖国大陆主任检察官制度之 ...
    • “两法衔接”与我国行政刑法的新建构 

      李晓明; Li Xiao-Ming (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】劳教制度废止后,面临着重新思考和组合行政执法与刑事司法衔接的重要任务。本文基于我国司法改革的进程,以及长期以来行政执法与刑事司法衔接上遇到的瓶颈,包括我国刑法“一元结构”暴露出的弊端,提出了“独立于刑法之外”的行政刑法新建构(或称特别行政处罚法)。并指出,废除劳教制度的理由并非其功能不合理,而是其合法性和程序公正上受到质疑。由于我国刑法只是“刑罚”的“一元结构”,没有针对危险犯的“保安处分”从而削弱了刑罚与行政罚的衔接功能。 ...
    • 互联网+时代的“软法”变革 

      马长山 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要 】随着互联网的崛起,人类社会进入了以高度灵活性、个性化、数字化产品与服务为主导模式的“工业4.0”时代。如果说中国或多或少错过了以往的工业化机遇,但在这次“工业4.0”时代则以“互联网+”行动计划而成为了创造和发展的主力军。它不仅诞生了太多新的商业业态和经营模式,也促发了日益兴起的“软法”变革,进而大大推动了社会治理法治化。
    • 从《神圣约法》到《大宪章》——以“肚子寓言”的流播为线索 

      徐国栋 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】《神圣约法》和《大宪章》都是在统治者与屈从者产生根本矛盾时,以和平的商议手段解决此等矛盾的宪法性文件,故两者都表现了共同体内部对立集团的妥协精神。《神圣约法》和《大宪章》都根本改变了此前的政治体制。在《神圣约法》之前,贵族官僚的权力没有制约,之后,保民官开始以自己的否决权制约执政官的权力,平民会开始制约百人团大会的权力,达成了制衡。《大宪章》之前的王比法大,之后,法比王大,由此开启了英国的法治之路。《神圣约法》和《大宪章》都 ...
    • 全球行政法与跨国规制的兴起 

      [德]卡尔-海因茨•拉迪亚; Karl-Heinz Ladeur; 刘权(译) (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】对全球行政法兴起的讨论主要聚焦于“它是法吗”和可归责性两个方面。这种狭窄的视角忽视了行政机关本身所制定的行政“国内法”的自治权。国内行政法在多大程度上是法院或立法者的产物,并没有想象中那么重要。对全球行政法来说,行政的实践性与规范性的融合至为关键。通过试验网络的决策和公私合作的方式创造行政法,以及由此而引发的正在进行的行政法自我改造,都应当被视为具有必然性。因而,跨国行政网络创造了全球行政法的工具与形式已不足为奇。一旦委托代 ...
    • 公共危险犯未完成形态的类型化分析 

      陈洪兵; Chen Hong-Bing (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】关于公共危险犯的未完成形态,理论与实务的认识误区在于,认为形成危险状态后就没有 犯罪中止成立的余地,以及形成危险状态后因意志以外的原因尚未造成严重后果的,成立犯罪未遂进而 从轻、减轻处罚;问题的实质在于,如何认定公共危险犯的预备、未遂、中止与既遂,以及如何选择适用 分则具体条文以及总则关于犯罪预备、未遂、中止的处罚规定。放火造成了具体、紧迫的危险,如打开 液化气阀门、泼洒汽油,应直接适用第114条定罪处刑;行为人主动 ...
    • 农村集体土地征收公众参与的两个层面——以“增减挂钩”为例 

      郑毅; Zheng Yi (厦门大学法学院, 2017-03)
      【中文摘要】在农村土地集体所有、农村建设用地国有化征收、政府的主导和垄断地位等既有制度无法突破的前提下,农民权利保障的关键在于两个层面的公众参与模式的贯彻落实:一是决定与实施过程中的公众参与;二是基础决策过程的深度公共参与,即农民在土地国有化过程中以更为积极、主动、有效的方式与政府互动,从而实现效益的双赢与最大化。后一方面受到当前法制理论和实践的关注极为有限,而土地增减挂钩政策恰成为该层面公众参与的实践典型。虽然优劣并存,但至少为将来以 ...
    • 分散和团结:软法参与社会治理的效用向度 

      沈岿 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】国家治理的现代化、社会治理的创新,无法回避现代性给社会分散和社会团结植入的新的意义和新的难题,软法在这两个方面的效用,既有正向的、积极的,也有负向的、不足的。在倡议软法保障社会治理之时,对此应有充分的警醒,对其中潜在的或显明的难题,应有深入研究的必要。
    • 刑事诉讼法文本中的“可能” 

      刘方权; Liu Fangquan (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】2012年修正后的刑事诉讼法在32个条文中使用了“可能”一词。“可能”一词所指向的对象既包括面向未来的不确定状态,也指向过去曾经发生或者存在过的事实。某种“可能”的存在与否决定了某一诉讼程序是否进行,以及如何进行,但刑事诉讼法并未对如何理解、把握、证明刑事诉讼程序中的种种“可能”给予必要的指引。为了更好地发挥“可能”对刑事诉讼程序的规范功能,有必要对刑事诉讼法文本中的“可能”进行更为深入的讨论。 【Abstract】There ...
    • 南非宪法“外国法条款”的适用研究 

      张思怡; Zhang Siyi (厦门大学法学院, 2017-03)
      【中文摘要】 南非宪法第39条第1款规定法院在解释权利法案时可以考虑外国法,这一规定为南非打开了与外国法和国际法连接的通道,从而促进以人的尊严、平等和自由为基础的开放民主社会之价值。南非宪法法院援引外国法的国家分布较广,采取文义解释、历史解释、比较解释、体系解释和目的解释方法,援引外国判例、立法、事实、学说、立法机构文件和法官意见,援引模式表现为工具型援引、经验型援引和说明型援引。据此,“外国法条款”的适用过程在本质上是法律推理和解释的 ...
    • 参与保加利亚投资程序——中国投资者所面临的挑战 

      康斯坦丁·沃尔科夫; Konstantin Volkov (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】全面了解保加利亚的涉外投资法律体系,不仅包括对该体系要素进行细致分析,而且也有必要对该国调整投资程序的所有国内法条款作出详细说明。其中,后者之所以会引起中国投资者的关注主要出于两个方面的原因:一是作为欧盟成员国的保加利亚是“一带一路”倡议的前沿国之一;二是更深入地了解保加利亚涉外投资法律体系将有助于“一带一路”倡议的实施。尽管中国与保加利亚在贸易往来、双边投资过程中存在着一些摩擦,但是就整体情况而言,中保贸易投资关系较为融洽 ...
    • 台湾地区认罪协商制度简评与启示 

      许金约; Xu Jinyue; 陈树斌; Chen Shubin (厦门大学法学院, 2017-03)
      【中文摘要】台湾地区认罪协商制度规制为起诉后发动、法官不得介入协商、采用轻罪原则且仅限于量刑协商,同时,有区分的采强制辩护主义。台湾地区理论与实务中一直存在先认罪还是先协商、法官可否参与协商程序等争议,目前虽然适用比例偏低,但潜在能力巨大。大陆在刑事政策、法律基础与外部压力上具备引入刑事协商程序的条件,应消减民众对辩诉交易的误解,合理确定认罪协商的适用范围,拓展认罪协商的多元主体,建立与完善相关的制度措施。刑事协商程序对于大陆检察官“化 ...
    • 台湾检警侦查法制之现在与未来 

      余振华; Yu Zhenhua (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】台湾刑事案件之侦查,实务上系由检察官主导进行,司法警察(官)仅仅扮演辅助侦办之角色而已。检察官与司法警察两者原本关系极为密切,两者必须同心协力合作无间,始能有效合理地诉追犯罪。唯自检察制度设计以来,检察官与司法警察之关系,即存在一些难以解决之问题,而足以影响诉追犯罪之成效。依据现行刑事诉讼之法制,检察官与司法警察(官)之间,具有上命下从之关系,两者虽未具有行政隶属关系,司法警察(官)却须听命于检察官之指挥调度而执行检察官之意 ...
    • 司法公信视角下刑事裁判文书的深层表达 ——以刑事审判中强化量刑说理为切入 

      蔡日升; Cai Risheng (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】“理由是裁判的灵魂”。司法实践中,不少刑事判决往往是语焉不详,浅尝辄止,办案法官套用着固定的公文格式:如对公诉人的量刑建议,不经推理就断言“本案事实清楚,证据确凿”;对被告人及其辩护人的量刑辩护,直接地以“于法无据,本院不予采信”打发了事;对被害人的量刑意见,则基本没有涉及。有的刑事裁判文书仅仅一句“鉴于本案的具体情况”,表面看似颇有针对性,实则无的放矢。有关部门显然也意识到了这个问题,2010年,最高人民法院《人民法院量刑 ...
    • 唐宋加役流制度的演进与发展 

      陈玺; Chen Xi (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】《唐律疏议》对加役流犯之役期、减赎,及其身份限制等进行了系统规定。上述规则构成《唐律》分则诸篇加役流具体适用之直接依据。伴随社会变迁与法制演进,加役流的适用规则亦发生重大变化。加役流之适用范围渐成扩张趋势,其中尤以经济犯罪领域为重点。朝廷常以诏敕形式创制加役流适用先例,并为后世立法所遵行。囿于文献记载匮乏,就目力所限,尚无法捡得唐代加役流适用之实例。宋代加役流在沿袭唐代旧制的同时,适用呈现出鲜明之时代特征。 【Abstract】 ...
    • 国际税法上股利所得之课税 

      陈清秀; Ching-Hsiou Chen (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】有关股利所得之来源地判断标准,原则上应以资本输入国(投资对象之所在地国)为所得来源地国,因为该项所得是基于与投资所在地国间之经济关联性而取得收益。至于资本输出国(投资企业之居住地国)则为居住地国。有关国际税法上股利所得之课税,一方面,必须兼顾给付股利之企业所在地之来源地国课税权,也要兼顾受领股利所得者之居住地国之课税权,以公平分享税源。同时也要促进税制的竞争中立性原则,避免重复负担。另一方面又要注意避免双方缔约国重复给予税捐 ...
    • 墨家“兼爱”之创议及其法哲学演绎——从《兼爱》三篇到“墨辩”后学 

      马腾; Ma Teng (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】“兼爱”乃墨家法哲学之根本精神,其义理经历墨翟初创——后学阐扬之发展历程。墨翟创议“兼爱”,于《墨子·兼爱》三篇可见其阐释“兼爱”之必要、可行及要求,展现其理论之基本特征。“墨辩”文本一方面运用逻辑方法将普遍性“兼爱”予以周延性陈述,彰显“兼爱”论对人类社会秩序之结合性、不可分割性、集体性的指陈,且以“超时空性”命题揭橥墨家法哲学之普世性价值。另一方面,鉴于墨者实践,后学更突出“兼爱”之一贯性与实践性,旨在使其高尚德性坐实于 ...
    • 对“法不禁止便自由”的反思——关于公民行为自由的界限以及其他社会规范的作用 

      刘作翔 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】“法不禁止便自由”是一个涉及公民行为自由界限的原则,被奉为自由主义的圭臬。但对这样一个原则,可能存在着理解上的误区。在中国新一届政府实施的新政中,提倡简政放权,推行两个强烈的理念,即对公权力,“法无授权不可为”,要搞权力清单,清单上有的,可以做,清单上没有的,就不能做;而对私权利,实行“法无禁止即可为”,即只要是法律没有明文禁止的,就可以做,目的是想给公民赋权,只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一个原则,是我们一贯倡导的法治理 ...
    • 尊威难犯 ——罗马叛逆罪探究 

      马海峰; Ma Haifeng (厦门大学法学院, 2017-03)
      【中文摘要】公元前103年的《阿普莱乌斯叛逆法》首开罗马叛逆罪之绪端。自此以后,从共和到帝政,从元首制到绝对君主制,叛逆罪的涵摄范围越来越大,刑罚愈来愈严。行为、言论、思想皆可成为惩治对象,君主之下,任何人都有可能成为叛逆罪的被告。对其审理,经历了刑事常设法庭到元老院和君主,最后由各级长官用特别程序的发展过程,其间遵行不得容隐、奖励告奸、刑讯逼供和死后追诉的原则;对其惩罚,则奉行诛行亦诛心、株连家属、死后追罚和叛逆不赦的原则,同时科以死 ...
    • “带地入城”与农村地权:理念冲击、现实表达与制度应对 

      周清林; Zhou Qinglin (厦门大学法学院, 2017-03)
      【中文摘要】现行法律规定下的地权制度建立在身份的基础上,以社会保障作为其基本目标。如果身份及其背后的社会保障发生改变,那地权必将易主。新型城镇化下提出的优先将农业转移人口市民化的战略,定位于使身份中立化的价值倾向,尽力将基本公共服务的提供作为政府的责任而淡化二元结构下社会保障的不平等性,因而对传统的农村地权产生了严重的冲击。“带地入城”便是这一冲突的最直接体现。在农民工市民化这一特殊情景下,身份以及社会保障对地权的限定性已经无关紧要,允 ...