Now showing items 1-20 of 40

    • 唐宋加役流制度的演进与发展 

      陈玺; Chen Xi (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】《唐律疏议》对加役流犯之役期、减赎,及其身份限制等进行了系统规定。上述规则构成《唐律》分则诸篇加役流具体适用之直接依据。伴随社会变迁与法制演进,加役流的适用规则亦发生重大变化。加役流之适用范围渐成扩张趋势,其中尤以经济犯罪领域为重点。朝廷常以诏敕形式创制加役流适用先例,并为后世立法所遵行。囿于文献记载匮乏,就目力所限,尚无法捡得唐代加役流适用之实例。宋代加役流在沿袭唐代旧制的同时,适用呈现出鲜明之时代特征。 【Abstract】 ...
    • 法治是一种“规则细化的生活” 

      孙笑侠 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】本文提出一个问题,法治与“规则细化的生活”是什么关系?本文的切入点是百姓的“规则细化的生活”,但文章并不仅仅只针对百姓的遵纪守法。如何保障百姓能够过上“规则细化的生活”?根本还在于国家和政府。同样也针对公权力主体,也要规范化地行使权力。扩大一点讲,也包括国家机器也要规范化运行。政治国家的生活状态如果也处在宪制下运行,就和公民敬畏规则的生活在道理上是一样,只是重要性程度不同而已。后者掌管公权力,更应当在有规范状态下“生活”。每一个 ...
    • 房产买卖居间中“跳单”问题研究——“最高人民法院指导性案例第1号”评析 

      黄健雄 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】最高人民法院发布的指导性案例第1号以居间合同为主题,以“跳单”实务问题为切入点,确认了违约金格式条款的效力,同时也从文义解释的角度对委托人选择其他中介签约的行为是否违约作出了判断。该指导案例对同类格式条款的效力判断、违约判断方面具有指导参照作用。但指导案例的案情独特,适用范围有限,处理结果仍停留于直观的价值判断,回避了深层法理问题,并没有明确一般性居间报酬格式条款的效力以及更为苛刻的格式条款的效力,也未从正面回应“跳单”是否 ...
    • 社会治理与法治社会 

      葛洪义 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】社会治理与法治社会存在于两个不同的话语系统之中,如同国家治理现代化离不开全面推进依法治国,社会治理与法治社会也存在高度的内容重叠,一定意义上,可以说,社会治理水平的提高与法治社会的不断推进,几乎就是同一个问题的两个方面。所以,将两者联系起来统筹考量,对进一步思考法治的相关问题,包括“软法”之治,或许不无裨益。 当前我国的社会治理与法治社会问题,焦点在于,在当前条件下,我国应该如何形成或者建设一个“社会”。 这个问题本身就是耐 ...
    • 对“法不禁止便自由”的反思——关于公民行为自由的界限以及其他社会规范的作用 

      刘作翔 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】“法不禁止便自由”是一个涉及公民行为自由界限的原则,被奉为自由主义的圭臬。但对这样一个原则,可能存在着理解上的误区。在中国新一届政府实施的新政中,提倡简政放权,推行两个强烈的理念,即对公权力,“法无授权不可为”,要搞权力清单,清单上有的,可以做,清单上没有的,就不能做;而对私权利,实行“法无禁止即可为”,即只要是法律没有明文禁止的,就可以做,目的是想给公民赋权,只要不是政府禁止的事情都可以做。前面一个原则,是我们一贯倡导的法治理 ...
    • 互联网+时代的“软法”变革 

      马长山 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要 】随着互联网的崛起,人类社会进入了以高度灵活性、个性化、数字化产品与服务为主导模式的“工业4.0”时代。如果说中国或多或少错过了以往的工业化机遇,但在这次“工业4.0”时代则以“互联网+”行动计划而成为了创造和发展的主力军。它不仅诞生了太多新的商业业态和经营模式,也促发了日益兴起的“软法”变革,进而大大推动了社会治理法治化。
    • 当眼里掉进了睫毛 ——从“南京虐童案”看法律干预家事纠纷 

      苏力 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】通过对“南京虐童案”的细致分析,本文力图表明,以自由主义和个体主义为基础的现代工商业社会的法律在对家事领域进行规制时,如果不能充分理解该领域中父母同孩子以及夫与妻之间关系特性,就无法做到法律介入的明智、有效和可持续,法治意识形态的“裸奔”亦无法避免。相反,历史中国“父慈子孝”这类的软法规范在对家事领域进行调整时,能够与“时”俱进,实现各方主体的激励兼容,从而使得规范自身能够实现自我执行,达致一种“无需[制定]法律的秩序”。正 ...
    • 全球行政法与跨国规制的兴起 

      [德]卡尔-海因茨•拉迪亚; Karl-Heinz Ladeur; 刘权(译) (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】对全球行政法兴起的讨论主要聚焦于“它是法吗”和可归责性两个方面。这种狭窄的视角忽视了行政机关本身所制定的行政“国内法”的自治权。国内行政法在多大程度上是法院或立法者的产物,并没有想象中那么重要。对全球行政法来说,行政的实践性与规范性的融合至为关键。通过试验网络的决策和公私合作的方式创造行政法,以及由此而引发的正在进行的行政法自我改造,都应当被视为具有必然性。因而,跨国行政网络创造了全球行政法的工具与形式已不足为奇。一旦委托代 ...
    • 国际税法上股利所得之课税 

      陈清秀; Ching-Hsiou Chen (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】有关股利所得之来源地判断标准,原则上应以资本输入国(投资对象之所在地国)为所得来源地国,因为该项所得是基于与投资所在地国间之经济关联性而取得收益。至于资本输出国(投资企业之居住地国)则为居住地国。有关国际税法上股利所得之课税,一方面,必须兼顾给付股利之企业所在地之来源地国课税权,也要兼顾受领股利所得者之居住地国之课税权,以公平分享税源。同时也要促进税制的竞争中立性原则,避免重复负担。另一方面又要注意避免双方缔约国重复给予税捐 ...
    • “两法衔接”与我国行政刑法的新建构 

      李晓明; Li Xiao-Ming (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】劳教制度废止后,面临着重新思考和组合行政执法与刑事司法衔接的重要任务。本文基于我国司法改革的进程,以及长期以来行政执法与刑事司法衔接上遇到的瓶颈,包括我国刑法“一元结构”暴露出的弊端,提出了“独立于刑法之外”的行政刑法新建构(或称特别行政处罚法)。并指出,废除劳教制度的理由并非其功能不合理,而是其合法性和程序公正上受到质疑。由于我国刑法只是“刑罚”的“一元结构”,没有针对危险犯的“保安处分”从而削弱了刑罚与行政罚的衔接功能。 ...
    • “软法”在推动农村林权制度改革实施中的功能和作用 

      贺东航 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】软法的研究之所以能够大规模地展开,是出于现代中国社会转型时期社会治理手段多样化的需要。当前软法在实践中已经得到了越来越多的运用,但是软法的研究才刚刚开始,还需要更多的人来关注。软法研究,主要针对公共治理领域中大量涌现但却不具有法律效力的规范、协定与准则等开展研究,以“硬法”为背景,探讨“软法”的总体属性、产生的原因、运作的机制以及实际效力。对“软法”的研究是在传统法学研究之外开辟与之相关但又相对独立的研究新领域,将引导包括法学、 ...
    • 从《神圣约法》到《大宪章》——以“肚子寓言”的流播为线索 

      徐国栋 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】《神圣约法》和《大宪章》都是在统治者与屈从者产生根本矛盾时,以和平的商议手段解决此等矛盾的宪法性文件,故两者都表现了共同体内部对立集团的妥协精神。《神圣约法》和《大宪章》都根本改变了此前的政治体制。在《神圣约法》之前,贵族官僚的权力没有制约,之后,保民官开始以自己的否决权制约执政官的权力,平民会开始制约百人团大会的权力,达成了制衡。《大宪章》之前的王比法大,之后,法比王大,由此开启了英国的法治之路。《神圣约法》和《大宪章》都 ...
    • 刑事诉讼法文本中的“可能” 

      刘方权; Liu Fangquan (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】2012年修正后的刑事诉讼法在32个条文中使用了“可能”一词。“可能”一词所指向的对象既包括面向未来的不确定状态,也指向过去曾经发生或者存在过的事实。某种“可能”的存在与否决定了某一诉讼程序是否进行,以及如何进行,但刑事诉讼法并未对如何理解、把握、证明刑事诉讼程序中的种种“可能”给予必要的指引。为了更好地发挥“可能”对刑事诉讼程序的规范功能,有必要对刑事诉讼法文本中的“可能”进行更为深入的讨论。 【Abstract】There ...
    • 当法律责任理论遭遇认知神经科学 

      郭春镇 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】法律责任理论在学界已经成熟并形成通说,与认知神经科学的“遭遇”,使得法律责任理 论的某些内容受到挑战。这一挑战主要针对法律责任中内在蕴含的自由意志,原有的法学理论中的自由 意志,立足于大众心理学,主要从外在行动来分析和判断当事人的主观方面。如果像认知神经科学家所 说的那样不存在自由意志,那么法律责任理论就难以维系。但现有的整个法律责任理论与法律理论体系 仍然强调作为法律主体的“人”的存在,拒绝将人的行为还原为某些脑区 ...
    • 公共危险犯未完成形态的类型化分析 

      陈洪兵; Chen Hong-Bing (厦门大学法学院, 2016-03)
      【中文摘要】关于公共危险犯的未完成形态,理论与实务的认识误区在于,认为形成危险状态后就没有 犯罪中止成立的余地,以及形成危险状态后因意志以外的原因尚未造成严重后果的,成立犯罪未遂进而 从轻、减轻处罚;问题的实质在于,如何认定公共危险犯的预备、未遂、中止与既遂,以及如何选择适用 分则具体条文以及总则关于犯罪预备、未遂、中止的处罚规定。放火造成了具体、紧迫的危险,如打开 液化气阀门、泼洒汽油,应直接适用第114条定罪处刑;行为人主动 ...
    • 分散和团结:软法参与社会治理的效用向度 

      沈岿 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】国家治理的现代化、社会治理的创新,无法回避现代性给社会分散和社会团结植入的新的意义和新的难题,软法在这两个方面的效用,既有正向的、积极的,也有负向的、不足的。在倡议软法保障社会治理之时,对此应有充分的警醒,对其中潜在的或显明的难题,应有深入研究的必要。
    • 社区治理:在硬法与软法之间 

      宋方青 (厦门大学法学院, 2016-03)
      【摘要】软法在社区治理中发挥了重要的作用。本文想表明的一个基本观点是,社区治理应当以善治作为管理模式,法治是善治的基本要求,“法律是治国之重器,法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”,但法治并不等于国家要把社会生活的方方面面都用法律管起来,有效性的做法是国家还必须为公民社会留下必要的空间,实行广泛的公民自治,在硬法与软法之间进行互补性的规则之治。
    • 规矩·致治·成人——孟子法哲学新解 

      李平; Li Ping (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】孟子承孔子统绪,意在借由人之主动修持与创制,达成人类整体的成就,即臻至与道和合。故其学肇端于人之良知,扩充含养,终期于成人。人之禀赋不等,资有灵钝,故有先觉觉后觉之需。于理言之,则教可为之。然于其时代,政治社会历数千年,格局积重难返,殆至战国更有私权横行,民不聊生;知识界道法治术之学昌明而儒家阳德返道之论不绝如缕。故孟子兼收法学,并蓄治术,一改兴周复礼之论,转而寻求先王之道的规矩化,是为先王之法。以此法为器,可求仁政之治。立 ...
    • 美国自然资源公共信托理论的 宪法化及其内在结构 

      王灵波; Wang Lingbo (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】公共信托法律制度的功能在于保护公众对自然资源的期望,以防不稳定的变化。公共信托理论原本是美国普通法上的一项制度,各州将其宪法化强化了这一理念:公共信托理论是不断发展的,它可以不断扩大以满足社会的变化,回应自然资源环境保护中的新问题。在公共信托理论的法律关系中,委托、受托和受益的三重性是理解公共信托目的之关键。在自然资源这类公共信托财产上,政府作为受托人既承担着私信托法所类推之信托责任,也承担着普通法上的积极和消极责任;法院既 ...
    • 美国同性婚姻合法化:政治与法律的双重变奏 

      周婧; Zhou Jing (厦门大学法学院, 2016-06)
      【中文摘要】2015年6月26日美国联邦最高法院宣告同性婚姻合法。这其实是一系列有关禁止或允许同性婚姻的斗争的结果。不仅宗教团体、同性恋者、民权组织、利益集团都参与到争论的过程,联邦和州的行政、立法和司法三大机构也卷入其中。而最高法院的判决虽然宣告了同性婚姻的胜利,却不意味着斗争的结束,反而引发了宗教人士、2016年大选的共和党参选人和保守州的强烈批评、反对和抵制。一旦保守州通过制定州法或者颁布行政命令给同性恋者领取结婚证设置严苛的条件 ...